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Auslegungsfragen zu den Neuregelungen im Infektionsschutzgesetz – Auffassung der BDA

Die Bundesvereinigung der Arbeitgeberverbände hat sich in einem Rundschreiben mit dem Auskunftsanspruch des Arbeitgebers nach dem Immunitätsstatus sowie mit der Anordnung von 3G-Modellen nach dem Wegfall der gesetzlichen Verpflichtung beschäftigt:

 

Der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers nach dem Immunitätsstatus seiner Beschäftigten besteht auch nach dem 19. März 2022 fort. Betriebe müssen nach wie vor Hygienekonzepte zum betrieblichen Infektionsschutz festlegen und umsetzen. Im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung benötigen Arbeitgeber Fakten, um festzustellen, welche Maßnahmen erforderlich sind, um die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten am Arbeitsplatz zu gewährleisten.

 

Dem Arbeitgeber werden in § 2 der Neufassung der Corona- ArbSchV zusätzliche Prüfpflichten aufgegeben, welche Maßnahmen weiterhin erforderlich sind. Dazu bleibt die Kenntnis des Impf- und Genesenenstatus ein wichtiger Parameter. Der Arbeitgeber muss unter anderem anhand des Impfstatus seiner Mitarbeiter abwägen, ob und welche weiteren Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen.

 

Durch die Kenntnis des Immunitätsstatus wird der Arbeitgeber in die Lage versetzt, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit aller seiner im Betrieb beschäftigten Mitarbeiter zu ergreifen. So kann z. B. ein Testangebot ebenso wie das Angebot mobiler Arbeit nur sinnvoll geprüft werden, wenn der Arbeitgeber Kenntnis vom Immunitätsstatus des Beschäftigten hat. Das setzt einen Auskunftsanspruch voraus, der eine Speicherung des Datums rechtfertigt. Das Interesse an einem effektiven Infektionsschutz ist nach unserer Auffassung daher Grundlage einer rechtmäßigen Datenerhebung und Verarbeitung. Dies kann durch eine Betriebsvereinbarung untermauert und abgesichert werden.

 

Das entspricht auch dem geltenden Datenschutzrecht. Bei Fragen nach dem Impf- oder Genesenennachweis handelt es sich um eine Verarbeitung personenbezogener (Gesundheits-)Daten, die aufgrund des überwiegenden Interesses des Arbeitgebers und zur Ausübung von Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsrecht für Zwecke des Beschäftigtenverhältnisses gem. § 26 Abs. 3 BDSG zulässig ist. Die DS-GVO selbst sieht in Erwägungsgrund 46 eine pandemiefreundliche Auslegung vor. Dort wird von der Zulässigkeit der Datenerhebung auch „einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung“ gesprochen.

 

Anordnung von 3G-Modellen durch den Arbeitgeber

 

Soweit das Landesrecht keine Nachweispflicht statuiert, kann der Arbeitgeber berechtigt sein, eine betriebliche 3G-Regelung anzuordnen. Die Anordnung muss die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Das Interesse des Arbeitgebers bei fehlendem Immunitätsstatus seiner Mitarbeiter Testnachweise anzuordnen wird regelmäßig überwiegen, wenn z. B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, wenn vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen.

 

Auch wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z. B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine entsprechende Anordnung in Betracht kommen. Ggf. sind die Mitbestimmungstatbestände nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 7 BetrVG zu beachten.

 

Anmerkung:

Wir teilen die Auffassung der BDA nicht! Unserer Ansicht nach fehlt es für die Abfrage des 3G-Status nach dem 19.03.2022 an einer Rechtsgrundlage. Auch die Anordnung von 3G-Modellen durch den Arbeitgeber sehen wir eher kritisch.

Für Arbeitgeber kann die weitere Abfrage des 3G-Status nicht nur ein Bußgeldrisiko wegen Verstoßes gegen den Datenschutz nach sich ziehen, sondern auch Entschädigungsansprüche der Arbeitnehmer!